释《二年律令·告律》第126——131简及汉初的“迁”与“赎迁”
作者:张小锋  發布時間:2005-11-25 00:00:00

张家山汉简《二年律令·告律》第126——131简载:
  诬告人以死罪,黥为城旦舂;它各反其罪。126告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,城旦舂罪完为城旦舂,完为城旦舂罪□127□鬼薪白粲及府(腐)罪耐为隶臣妾,耐为隶臣妾罪128耐为司寇,司寇、 (迁)及黥 (颜)頯罪赎耐,赎耐罪罚金四两,赎死罪赎城旦舂,赎城旦舂罪赎斩,赎斩罪赎黥,赎黥罪赎耐,耐罪129□金四两罪罚金二两,罚金二两罪罚金一两。令、丞、令史或偏( )捕先自130得之,相除。131
  这是一段十分重要的文字资料,它对于了解汉初的自告制度和赎罪规定及刑罚序列有特殊的意义。张建国先生依据简文,得出汉初赎分六等,这一观点无疑是非常正确的。因为《具律》明确规定:“赎死,金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲,金一斤八两。赎斩、府(腐),金一斤四两。赎劓、黥,金一斤。赎耐,金十二两。赎迁,金八两。有罪当府(腐)者,移内官,内官府(腐)之。”这些内容书写于同一条简文上,不会出现因编连不当而产生的错误。但张建国先生在引用上列第126——131简文内容来证成其说时,却产生了一些新问题。他说:从《告律》的律文中可以看出,“在赎耐罪之下的等级却是罚金。”“罚金具体数额是4两。因为赎耐罪是12两,那么在这两个等级之间差额是8两,从这条律文来说是适用于减罪一等时的等级。这便出现一个问题:赎迁这个等级在这一律文中为何不见了?”[1] 他的问题可以归纳为两个:其一,按理来说,赎耐罪减其一等,是赎迁或罚金八两,而不应该是罚金四两。那么在这里,为什么赎耐罪之下的等级变成了罚金四两?二,从赎刑的序列来看,赎耐罪之下是赎迁[2] ,但这里却为罚金,那么赎迁刑为什么不见了?众所周知,《二年律令》为高后二年国家颁布的法令,应当不会出现这么明显的错误。对于以上两个问题,张建国先生是这样来解释的:“目前很难解释。简文虽然有缺损,但‘司寇、迁及黥颜?罪赎耐,赎耐罪罚金四两’这一段是连贯的。如果说是减刑时在这两个不同刑种衔接上就是这样,那也不能解释如果本罪就是赎迁的,当告不审及有罪先自告时为何不能减等。如果仅靠推测,那么也许可以提出两种解释:一是简文抄写者出错,漏抄了相关内容,但这样解释没有依据。我们也似乎不能因为现有简文内容不能满足我们理解上的要求,就主观推测简的主人抄写错误。二是也许可以解释为赎迁是较为特殊的一种情况,不存在告不审和有罪先自告的问题;或者是另一种情况:即使告,当告不审和有罪先自告时不存在减等判处的问题。或许这样解释有些勉强,也不能当作有根据的结论。”[3] 他的这段论述,应该说是没有什么问题。但笔者认为,“司寇、迁及黥颜?罪赎耐,赎耐罪罚金四两”这一段连贯的文字,本身是有问题的,其“罚金四两”当为“罚金八两”之误。也就是说,赎耐罪减其一等为罚金八两。因为赎迁“金八两”与“罚金八两”在量刑上是相等的。在这里,为什么没有将赎耐罪减其一等径直规定为赎迁,而是规定为罚金八两。笔者认为,这与汉初统治者的统治政策不无关系。汉初统治者的当务之急是安民,只有如此,才可以促使社会经济的快速发展和社会秩序的安定团结,从而巩固自己的统治。所以汉初统治者不愿看到许多受“迁”刑惩罚的罪犯,为了这一根本目的,在与整个刑法体系不相抵触的前提下,汉初统治者更希望人们选择罚金八两,而不是赎迁。这也就是“为什么迁刑不见了”的原因。
  那么对于统治者而言,罚金八两与赎迁的优势体现在什么地方?无论赎刑是作为代替刑也好,还是作为独立刑也好,对于犯罪者来说,都意味着他有两种选择,要么交纳钱财而免于受刑,要么不交纳钱财而直接受刑。具体到赎迁而言,犯罪者要么交纳赎金八两,要么接受“迁刑”而流放他乡。如果是这样,那就难免会出现许许多多选择接受“迁刑”惩罚而流放他乡的犯罪者。而罚金八两,则非常明确的告诉大家,犯罪者只有一种选择,那就是千方百计的去筹措罚金,除此之外,别无选择。那么,如果无力交纳罚金而又会怎样呢?是否会有其他的代替之法呢?比如说以劳役代替。我想这都是可能的,但绝对不是受迁刑。这就是罚金八两的优势所在,也是汉初立法者的用心良苦之所在。
  同时,笔者还认为,就赎刑而言,赎耐重于赎迁,但并不意味着“可能实刑中的迁比耐罪要轻”[4] 。因为,迁刑在汉律中,是一个十分特殊的刑种。尽管秦汉的迁刑具有“处罚程度轻于重徒刑”[5] 的特点,但不管怎么说,迁刑总比耐罪处罚要重的多。也就是说,迁罪重于耐罪和赎耐重于赎迁,立法者的最终目的都是一致的,那就是尽可能的诱导犯罪者不要选择接受“迁”刑的惩罚,只有这样,才会最大可能的避免出现大量的迁刑犯。关于这一点,可从两个方面得以证实。其一,虽然汉代的迁刑存在,但汉初甚至有汉一代真正受“迁刑”惩处者寥寥[6] ,见诸于《史》、《汉》、《后汉书》所载者,不过几例而已。沈家本先生云:“汉法无流而有徙,徙亦曰迁,后亦称流徙。徙自彭越始,其后诸王有罪者行之,此外惟解万年、赵钦赵訢两事。《淳于长传》妻子当坐者徙合浦,母若归故郡。《董贤传》父恭、弟宽信与家属徙合浦,母归故郡钜鹿。此则徙坐之法也。《石显传》显与妻子徙归故郡。此但不得居长安中,尚非远徙也。马融、蔡邕之髡而又徙,一忤梁冀,一忤宦官,恐是汉末之法,其先无此也。”[7] 可见,迁刑所施加的对象均为那些重大政治犯及其亲族,普通生民受迁刑者很少。其二,张家山汉简中,关于迁刑的适用对象也缺乏具体的法律规定。甚至连赎迁的规定也很少。这都说明,在汉代,统治者尽量避免使用迁刑,一旦出现迁刑时,又极力诱导犯罪去选择交纳较低赎金的方式,而不是直接受迁刑。
  总之,赎耐罪减其一等为罚金八两,而不是罚金四两。
  另外,在引用《告律》126——131简时,应该看到这一段简文的缀接处的残缺性,如果将这些因素考虑在内,依据《具律》及上下文例可将《告律》这段文字重新解读为:
  诬告人以死罪,黥为城旦舂;它各反其罪。126告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,城旦舂罪完为城旦舂,完为城旦舂罪□127□鬼薪白粲及府(腐)罪耐为隶臣妾,耐为隶臣妾罪128为司寇,司寇、 (迁)及黥 (颜)頯罪赎耐,赎耐罪罚金八两。赎死罪赎城旦舂,赎城旦舂罪赎斩,赎斩罪赎黥,赎黥罪赎耐,[赎][8] 耐罪129(罚金八两,罚金八两罪罚金四两,)[9] 罚金四两罪罚金二两,罚金二两罪罚金一两。令、丞、令史或偏( )捕先自130得之,相除。131
  
  注:原文发表在中国文物研究所编《出土文献研究》第六辑,上海古籍出版社,2004年12月版,第144——146页。


[1] 张建国:《西汉初期的赎》,载《政法论坛》2002年第5期,第36——42页。
[2] 事实上,赎迁罪名是存在的,位次赎耐,如《二年律令·具律》规定:“赎耐,金十二两,赎 (迁),金八两。”《二年律令·贼律》也规定:“船人渡人而流杀人,耐之,船啬夫、吏主者赎耐。其杀马牛及伤人,船人赎耐,船啬夫、吏赎 (迁)。”
[3] 张建国:《西汉初期的赎》,载《政法论坛》2002年第5期,第36——42页。
[4] 张建国:《西汉初期的赎》,载《政法论坛》2002年第5期,第36——42页。
[5] 见宋杰:《论秦汉刑罚中的“迁”、“徙”》,载《北京师范学院学报》,1992年第1期。
[6] 学者多认为,秦汉刑罚中的迁徙运用的相当广泛,且举出多种事例予以证明,如日本学者大庭脩《秦汉法制史研究》(上海人民出版社,1993年1月版)、宋杰《论秦汉刑罚中的“迁”、“徙”》(《北京师范学院学报》1992年第1期)等文,笔者认为这种观点反映的不是汉初的情景,至少不是惠帝、吕后时期的情形。原因有二:一是所有论述汉代迁徙刑罚的论著,其所列举最早的迁徙处罚事例也是景帝以后的事例,也不能成为汉初迁徙刑罚运用广泛的直接证据;二是将《张家山汉墓竹简》与《睡虎地秦墓竹简》对照,发现《睡虎地秦墓竹简》中的迁刑刑罚规定很多,而《张家山汉墓竹简》中的迁刑刑罚规定却很少,这绝不是一个偶然的现象,而是秦汉刑罚有别的一个例证,说明与秦相比,汉初的迁徙刑罚力度是大大减少了,这也与汉初统治者安土重民、休养生息和稳定社会的统治愿望相吻合。
[7] [清]沈家本:《历代刑法考》(三)《汉律摭遗》卷十,中华书局,1985年12月版,第1563页。
[8] 依原文文例,该处漏一“赎”字,今补入。
[9] 该处原为断简符号,今依文例,补入“罚金八两,罚金八两罪罚金四两”等字。
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