[讨论]《二年律令》中“完城旦”、“鬼薪”和“腐”的关

ljltom

近日看张家山《二年律令》的简文，有一个问题比较疑惑，提出和大家讨论。《二年律令•收律》174－175号简有：“罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、財、田宅。其子有妻、夫，若為戶、有爵，及年十七以上，若為人妻而棄、寡者皆勿收。坐奸、略妻及傷其妻以收，毋收其妻。”李均明先生认为：“城旦舂、鬼薪为徒刑之重者，腐刑亦是较重之刑罚，此当为连坐收人的低限，在此之下，当可免收”。（见李均明：《張家山汉简〈收律〉与家族连坐》，《文物》2002年第9期。论坛不方便写脚注，请见谅） 从律文本身来看，三者在刑罚等级上应该是大致相当的，退一步来说，至少“完城旦”和“鬼薪”相当，否则就不能作为“收”与“不收”的最低标准了。但是《二年律令•告律》127－129简记：“告不審及有罪先自告，各減其罪一等，死罪黥為城旦舂，城旦舂罪完為城旦舂，完為城旦舂罪囗／鬼薪白粲及府（腐）罪耐為隸臣妾，耐為隸臣妾罪耐為司寇，……”这里反映出来的是“鬼薪”和“腐”是相当的，而“完城旦”则重于前两者。（我认为此处简文的完为城旦可能就是完城旦的不同表述方式）又《二年律令•具律》119号简：“贖死，金二斤八兩。贖城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八兩。贖斬、府（腐），金一斤四兩。贖劓、黥，金一斤。贖耐，金十二兩。贖遷（遷），金八兩。有罪當府（腐）者，移內官，內官府（腐）之。”则此处“鬼薪”又重于“腐”。而《二年律令·襍律》192和193简又见：諸與人妻和奸，及其所與皆完成城旦舂。其吏也，以強奸論之。192強與人奸者，府（腐）以為宮隸臣。193“强奸”是重于“和奸”的，那么相应的“府（腐）以為宮隸臣”是比“完成城旦舂”较重的处罚。此处“府（腐）以為宮隸臣”和上引《收律》中的“坐奸腐者”是个什么关系呢？如果两者相当，那么《收律》所见的“腐”则比“完城旦”要重了；如果不相当，那么“完城旦”、“鬼薪”、“腐”和“府（腐）以為宮隸臣”之间在刑罚上熟轻？熟重呢？请各位谈友帮我解答疑问？谢谢

易泉

（我认为此处简文的完为城旦可能就是完城旦的不同表述方式）

當是如此。

諸與人妻和奸，及其所與皆完成城旦舂。其吏也，以強奸論之。192

   此處似為“完為城旦舂”

易泉

“强奸”是重于“和奸”的，那么相应的“府（腐）以為宮隸臣”是比“完成城旦舂”较重的处罚。此处“府（腐）以為宮隸臣”和上引《收律》中的“坐奸腐者”是个什么关系呢？如果两者相当，那么《收律》所见的“腐”则比“完城旦”要重了

即便兩者相當，也不能得到  “腐”比“完城旦”要重 之結論。因為“府（腐）以為宮隸臣”與“府（腐）”不同。“府（腐）以為宮隸臣”顯然是一種復閤刑。事實上，由簡192～193，可知“府（腐）以為宮隸臣”刑應重于“完為城旦舂”刑。

ljltom

谢谢易泉兄赐教 如您所言，事實上，由簡192～193，可知“府（腐）以為宮隸臣”刑應重于“完為城旦舂”刑。因此，我假设如果“府（腐）以為宮隸臣”與“府（腐）”相当，则府（腐）”刑应该比“完為城旦舂”刑要重。当然这只是我的胡思乱想。 另对于复合刑，我认为它存在的一个问题是，如何建构其各种复合刑之间的关系，以及和其他单一刑罚的关系。比如上述所说的“府（腐）以為宮隸臣”刑應重于“完為城旦舂”刑。主要的依据是强奸罪是比一般的和奸罪为重的，那么对于强奸罪的处罚自然比对和奸罪的处罚要重些。从复合刑本身的来看，“府（腐）”重于“完”，但是“城旦舂”则要重于“隸臣妾”的，这是否可以说复合刑之间的比较是以主刑为主的呢？

一帘秋霁

《收律》174－175简中“坐奸腐者”指犯“奸”被处“腐”刑者，结合《襍律》“强与人奸者，腐以为宫隶臣”“和奸者完为城旦舂”分析，《收律》中的“奸腐者”当是腐以为宫隶臣。细审《告律》127－129简，是有关“告不审及有罪先自告者”的减刑处理，“各减其罪一等”，由最重的死罪开始，由重到轻逐级排列，各减一等，根据“完為城旦舂罪囗/鬼薪白粲及腐罪耐为隶臣妾”，其刑罚由重至轻依次是完为城旦舂——腐——耐为隶臣妾。《收律》中将完城旦、鬼薪以上及奸腐者作为收的低限，但不能由此说明此三类刑罚等级上相当，只能是法律对于实施“收”家属罪人的类型规定，该规定涉及的一是罪在完城旦、鬼薪以上者，即包括死罪者及黥为城旦舂者，同时加上奸腐者，当是对犯强奸者的加重处罚措施，以严禁此种暴行。腐与腐为宫隶臣，显然后者重。至于腐为宫隶臣与完为城旦舂，虽从《襍律》看，按今天的刑法规定理解，强奸重于和奸，腐作为肉刑，重于完刑，而作为终身背负的徒刑，隶臣妾又轻于城旦舂，或许结合身体所受刑，腐为宫隶臣或重于完城旦舂。而如果认为腐为宫隶臣重于完城旦，那么《收律》中罪在完城旦上者就当包括腐为宫隶臣者，这就与下文的“及坐奸腐者”重复，在法律条文中出现这样的情况当不应该，所以对此类肉刑（或完，耐）与徒刑的复合刑，可能刑罚等级的重点在其后附加的徒刑上，即从城旦舂重于隶臣妾方面考虑。但如果这样分析，强奸罪却轻于和奸罪了，那么，还有一种可能是“坐奸腐者”不是腐为宫隶臣。但如若不是腐宫隶臣，又与《襍律》规定不符合。

ljltom

谢谢秋霁版主，我想主要的问题是不是集中在这几点上：1，《收律》174－175简出现的“作奸腐者”中的“腐”到底是一般意义上的腐刑还是如《襍律》中专门针对强奸者的处罚“腐以为宫隶臣”？2，为什么要增加“作奸腐者”这个特殊的情况？假设“作奸腐者”的刑罚是重于前面的“完城旦、鬼薪”，则显得重复，结合《襍律》的记载，这里的“腐”似乎理解为“腐以为宫隶臣”为好；假如轻于“完城旦、鬼薪”，我们将“腐”理解为“腐以为宫隶臣”则带来《襍律》律文的矛盾，直接作一般的“腐”刑则在《襍律》中无相应的律文对应，似乎只能用律文阙如来解释了；理解为三者在刑等上相当，问题更多，首先是与《具律》、《告律》的记载不符，其次同样无法解释《襍律》中的矛盾。又从秋霁版主所说来看，完城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾都是终生背负的徒刑，这个似乎涉及到刑期问题的讨论，不知道秋霁版主可否介绍一下，谢谢。

一帘秋霁

1、《收律》“坐奸腐者”，意即犯奸罪被处腐刑者，根据《襍律》，“奸”行为，不外乎和奸与强奸。《襍律》中的一般和奸行为，当是指有婚姻关系者与非配偶（家族之外者）者出于双方自愿的非法性行为，据简192，其当处完为城旦舂。此外，《襍律》190简中，奴娶主、主母、妻、子为妻，奴受弃市之刑，而主受耐为隶妾之刑，说明奴与主之间缔结的婚姻关系为非法婚姻关系，“若与奸”，则说明法律将其与奴、主间发生“奸”行为性质相同；简191同样如此，同产间缔结婚姻，是非法婚姻关系，与同产间“奸”性质相类，涉及双方皆弃市。此两类婚姻行为都是违犯家内伦理关系的非法婚姻关系，律令将其视作双方间的“奸”行为。而由于缔结非法婚姻关系双方发生的不正当性行为都是出于自愿的，本质上与一般和奸行为性质相同，所以，这两类行为实际也归属于广义的“和奸”行为。同样，简195中，淫兄长、同辈之妻、御婢行为，也是一种双方自愿的和奸行为。而由于这几类非法婚姻行为或性行为都是严重违犯家内伦理关系，按血缘关系越近，或等级差别越大，其间的奸罪后果就越严重，故相较一般和奸行为，处罚就更重。简190中，对于与奴有婚姻关系的或与奴奸之主，与奴受弃市死刑不同，仅受耐为隶妾，当是出于对主人的关照，换言之，这种行为中，奴处于非常不利的地位，与非法奸的同产双方皆弃市亦不同。分析这么多，其实就是为说明汉律中“奸”行为实际上就是分为强奸与和奸两类，对于和奸者，根据简190－192、195等相关规定，处刑有弃市、黥为城旦舂、完为城旦舂、耐为隶妾，而强奸者，腐为宫隶臣，那么，《收律》中的“坐奸腐者”，就当是指因强奸被处腐为宫隶臣者。2、《收律》中“罪人完城旦、鬼薪以上”者，我想重点还是在城旦、鬼薪等徒刑上，强调的是“城旦”、“鬼薪”等徒刑，故在其下者如司寇、隶臣者，其妻、子就不在收之列，这其中就包括有因奸被腐为宫隶臣者，而《收律》又附加上对此类罪人妻、子皆收的规定，应当就是出于对此类犯罪行为的严惩的考虑，也即是对危及一般伦理关系、侵害家庭、个人安全的强奸者的严惩。3、在上条中我实际上是认为腐为宫隶臣，其刑等在完城旦、鬼薪以下，是轻于完城旦、鬼薪的，这样理解并未造成与《襍律》律文的矛盾。实际上，认为强奸重于和奸，很可能是犯了先入为主的毛病。从《襍律》有关规定我们看到汉初对于和奸性质的不正当性行为或婚姻关系规定详细，处罚也非常严重，其处罚是重于一般的强奸行为的，简192中对于和奸的吏“以强奸论之”实际是对和奸的“吏”的轻减措施。4、关于肉刑（或完、耐）与徒刑的复合刑，我认为，在徒刑相同的情况下，以前面所受刑来区分刑等，如黥为城旦与完为城旦，前者重于后者；在徒刑不相同情況下，则根据徒刑的刑等来定等级，如此处的完城旦与腐隶臣，很可能是前者重于后者。由于肉刑与徒刑性质不同，复合使用时会出现一些问题，二者间承如于振波先生说云，缺乏精确的可比性，在科罪量刑时会带来一定困难，所以，在这方面，还有待于进一步的分析，目前我只分析这么多，其后研究中我会跟进这一问题的。5、关于刑徒的刑期问题，高恒、于振波先生认为城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候都是终身服役的刑徒。高敏先生认为隶臣妾是一种奴隶身份，是终身服役的，而城旦舂等是有刑期的，如城旦舂是六年刑期。钱大群先生认为秦朝的各级徒刑，就一定等级的苦役来说是有一定期限的，但就罪隶身份来说，隶臣妾以上都具有无限的罪奴身份。就我个人目前研究看，我倾向于秦及汉初城旦舂等刑徒没有刑期，《二年律令》中出现的“系城旦舂六岁”实是对已处城旦舂再犯罪者的加重处罚，即拘繫或带刑具六年，因为城旦舂服役者是不带刑具的。城旦舂等刑徒还是应当为终身服役者，故而才有汉文帝时的轻减刑法将终身服役改为有期服役。

ljltom

多谢秋霁版主的解答和介绍，至于“强奸”、“和奸”的轻重问题，在没有证据的情况下，我还是倾向于“强奸”重于“和奸”，你所例举的“同产奸”等情况，律文也补充记载了“除所强”的情况，可见他们并非“和奸”的一种，这些行为涉及的问题比较复杂，似乎不要简单的把他们归属到“和奸”中为好。

易泉

简192中对于和奸的吏“以强奸论之”实际是对和奸的“吏”的轻减措施。

此处对“吏”而言，属情节加重，应当比较明显。

一帘秋霁

关于同产相与奸的问题，除所强是针对其中的强奸行为的被害者，即同产“与奸”当是和奸，强与奸则是强奸。易泉所说的对吏以强奸论之，我当初也是认为是作为吏的加重处罚，后为解说和奸重于强奸故以“轻减”来解释，实是犯先入为主的毛病。如此分析，强奸可能重于和奸，今后定当改正错误并跟进研究。